«Рот Фронт» и Воронежская таможня против «Маренго Рус» в деле о конфетах «Барбарис»

 

Составление заключения:

Пыльная Л. С.

Василенко Д. В.

Клеймёнова С. С.

 

Заключение специалистов нашего бюро помогло «Маренго Рус» выиграть в Арбитражном суде Воронежской области у «Рот Фронта» и Воронежской таможни в деле о конфетах «Барбарис».

 

 

 

1. 19 июля 2017 года Воронежская таможня задержала 18 000 банок леденцов.  Владелец товарного знака «Барбарис» ОАО «РОТ ФРОНТ» поддержало Воронежскую таможню. Было возбуждено дело об административном правонарушении, материалы переданы в суд. Суд в свою очередь возбудил производство по делу.

 

 

 

 

2. «Маренго Рус» ходатайствовало об отложении судебного разбирательства для подготовки нашего заключения. Суд удовлетворил его.

 

 

 

 

5. Патентные поверенные нашего бюро составили заключение. Кроме того, к составлению заключения мы привлекли Дерканосову Наталью Митрофановну - проректора по учебной работе Воронежского государственного аграрного университета, заведующую кафедрой товароведения и экспертизы товаров, профессора, доктора технических наук.

 

ЗАКЛЮЧЕНИЕ СПЕЦИАЛИСТОВ
февраль, 2018 г.
г. Воронеж

1. ВВОДНАЯ ЧАСТЬ
Место составления: г. Воронеж
Дата составления: 5 февраля 2018 года
Основание для проведения исследования: запрос закрытого акционерного общества «Маренго Рус» (ОГРН 1127746130368, ИНН 7705978680) (далее – Запрос).

Сведения о специалистах:
Дерканосова Наталья Митрофановна - проректор по учебной работе Воронежского государственного аграрного университета, заведующая кафедрой товароведения и экспертизы товаров, профессор, доктор технических наук. Окончила Воронежский технологический институт по специальности «Технология хлебопекарного, макаронного и кондитерского производств». В 1986 году защитила диссертацию на соискание ученой степени кандидата технических наук по специальности «Биотехнология». В 2001 году - диссертацию на соискание ученой степени доктора технических наук по специальности «Технология обработки, хранения и переработки злаковых, бобовых культур, крупяных продуктов, плодоовощной продукции и виноградарства». Научное направление: разработка технологий повышения потребительских свойств хлебобулочных и кондитерских изделий функционального назначения. Опубликовано более 400 научных работ, в том числе более 60 статей в журналах из списка ВАК. В составе коллектива авторов получено 25 авторских свидетельств и патентов на изобретения. Эксперт по сертификации хлебобулочных, макаронных, кондитерских изделий и сахара в системе ГОСТ Р.

Пыльная Людмила Сергеевна - патентный поверенный Российской Федерации № 1286 со специализацией товарные знаки и знаки обслуживания, изобретения, полезные модели, промышленные образцы, негосударственный судебный эксперт по квалификации «Исследование объектов патентных прав и средств индивидуализации с целью установления их использования», стаж патентной работы – более 30 лет, начальник справочно-информационного отдела Воронежского центра научно-технической информации – филиала ФГБУ «Российское энергетическое агентство» Минэнерго России Воронежский ЦНТИ, образование высшее, очное, квалификация: учитель химии и биологии (Воронежский государственный педагогический университет), повышение квалификации в Институте повышения квалификации информационных работников Госкомитета СССР по науке и технике по специальности «Справочно-информационное обслуживание» в 1984 г., высшее, очное, квалификация: патентовед ВОИР (Воронежский общественный институт патентоведения Всесоюзного общества изобретателей и рационализаторов –ВОИР) в 1989 г., повышение квалификации в Институте повышения квалификации информационных работников «Росинформресурс» по специальности «Охрана промышленной и интеллектуальной собственности» в 1993, курс обучения Всемирной Академии ВОИС (Всемирная организация интеллектуальной собственности) «Основы интеллектуальной собственности» в 2005 г., 2016г., прохождение курса обучения по подготовке кандидатов в патентные поверенные «Товарные знаки, наименования мест происхождения товаров» в Российском государственном институте интеллектуальной собственности в 2009 г., курс обучения в некоммерческом партнерстве «Палата судебных экспертов» - «СУДЭКС» в 2011г., 2014г., прохождение курса дистанционного обучения по патентам с 5апреля по 15 июля 2016г. в Академии Всемирной организации интеллектуальной собственности, обучение на третьей ежегодной Патентной школе Инновационного центра Сколково 12-14 октября 2016г., обучение на семинаре «Интеллектуальная собственность для малых и средних предприятий (МСП)» 14 и 15 марта 2017 г., организованным в г. Воронеже Всемирной организацией интеллектуальной собственности (ВОИС) совместно с Федеральной службой по интеллектуальной собственности (РОСПАТЕНТ) и Воронежским Центром научно-технической информации – филиал ФГБУ «РЭА» Минэнерго России.

Василенко Дмитрий Витальевич – патентный поверенный Российской Федерации № 1294 со специализацией товарные знаки и знаки обслуживания, изобретения и полезные модели, программы для ЭВМ, базы данных, топологии интегральных микросхем, евразийский патентный поверенный № 364, стаж патентной работы – 13 лет, генеральный директор ООО «Патентное бюро Василенко и партнеров», образование высшее, очное, квалификация: учитель истории, социальный педагог (Воронежский государственный педагогический университет), кандидат исторических наук, курс обучения Всемирной Академии ВОИС (Всемирная организация интеллектуальной собственности) «Основы интеллектуальной собственности» – 2004 г., прохождение курса обучения по подготовке кандидатов в патентные поверенные «Товарные знаки, наименования мест происхождения товаров» в Российском государственном  институте интеллектуальной собственности в 2008 г., курс обучения в некоммерческом партнерстве «Палата судебных экспертов» - «СУДЭКС».
Вопросы, поставленные перед специалистами:
Является ли комбинированное обозначение, размещенное на жестяной банке для упаковки леденцов и включающее словесный элемент «СО ВКУСОМ БАРБАРИСА», сходным до степени смешения с товарным знаком № 137558 и общеизвестным товарным знаком № 116?
Исследуемые объекты (копии прилагаются):
Фотография жестяной банки для упаковки леденцов с маркировкой «СО ВКУСОМ БАРБАРИСА»
Макет этикетки жестяной банки для упаковки леденцов с обозначением «СО ВКУСОМ БАРБАРИСА»
Свидетельство на товарный знак № 137558 (копия)
Информация из реестра товарных знаков размещённого на сайте www1.fips.ru о товарном знаке по свидетельству № 137558
Свидетельство на общеизвестный товарный знак № 116 (копия)
Информация из реестра общеизвестных товарных знаков размещённого на сайте www1.fips.ru об общеизвестном товарном знаке по свидетельству № 116
Нормативные акты, примененные при проведении исследований:
Гражданский кодекс Российской Федерации (часть четвертая) от 18.12.2006 №230-ФЗ с изменениями и дополнениями (ред. от 01.07.2017) (далее – Кодекс).
Правила составления, подачи и рассмотрения документов, являющихся основанием для совершения юридически значимых действий по государственной регистрации товарных знаков, знаков обслуживания, коллективных знаков (Утверждены приказом Минэкономразвития России от 20 июля 2015 года N482) (далее – Правила).
Федеральный закон от 31 мая 2001 г. N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" (с изменениями и дополнениями) (далее – ФЗ-73).
Закон Российской Федерации от 7 февраля 1992 г. No 2300-I «О защите прав потребителей».
Методические и информационные материалы, использованные при проведении исследований:
Методические рекомендации по проверке заявленных обозначений на тождество и сходство (далее - Тождество и сходство) (утверждены приказом Роспатента от 31.12.09 №197).
Методические рекомендации по определению однородности товаров и услуг при экспертизе заявок на государственную регистрацию товарных знаков и знаков обслуживания (далее - Однородность товаров и услуг) (утверждены приказом Роспатента от 31.12.09 №198).
Рекомендации по отдельным вопросам экспертизы обозначений, представляющих собой этикетки и полиграфические упаковки (далее – Рекомендации) (утверждены приказом Роспатента от 30.11.2009 No 170).
Международная классификация товаров и услуг (ред. 10-2017) (далее - МКТУ).
Словарь основных терминов судебных экспертиз, изд. Библиотека эксперта, М., 2009.
Информационный ресурс ФГБУ «Федеральный институт промышленной собственности» (далее - ФИПС) http://www1.fips.ru/wps/wcm/connect/content_ru/ru/inform_resources/ 
Большая Советская энциклопедия (далее - БСЭ), М.: Советская энциклопедия. 1969—1978; http://dic.academic.ru/contents.nsf/bse.
Толковые словари (электронные словари и энциклопедии) http://www.edudic.ru/; http://www.vseslova.ru; http://dic.academic.ru/; http://tolks.ru/tolkovanie_slova/.
ГОСТ Р 51074-2003. Национальный стандарт Российской Федерации. Продукты пищевые. Информация для потребителя. Общие требования (утв. Постановлением Госстандарта России от 29.12.2003 N 401-ст) (ред. от 29.11.2012) (далее - ГОСТ Р 51074-2003).
Решение Комиссии Таможенного союза от 09.12.2011 N 881 «О принятии технического регламента Таможенного союза "Пищевая продукция в части ее маркировки» (вместе с «ТР ТС 022/2011. Технический регламент Таможенного союза. Пищевая продукция в части ее маркировки») (далее - ТР ТС 022/2011).
 Министерство торговли СССР, Приказ от 12 декабря 1980 г. N 310 «О введении сборника рецептур блюд и кулинарных изделий для предприятий общественного питания» (далее – Сборник рецептур).


2. ИССЛЕДОВАТЕЛЬСКАЯ ЧАСТЬ
2.1. Описание объектов исследования:
2.1.1. Фотография жестяной банки для упаковки леденцов с маркировкой «СО ВКУСОМ БАРБАРИСА»:
На крышке жестяной банки для упаковки леденцов круглой формы размещены графические и словесные элементы. В верхней части крышки крупным шрифтом заглавными буквами желтого цвета указано «DARLIN’ DAY» на бордовом фоне. Под указанным словесным обозначением размещены слова «MAGIC CANDY FACTORY».
В центральной части крышки размещены изображения Московского Кремля, памятника «Рабочий и колхозница», Собора Василия Блаженного, поверх которых крупным курсивом нанесено словесное обозначение «Советский хит».
В нижней части крышки жестяной банки имеется словесное обозначение «СО ВКУСОМ БАРБАРИСА, ДЮШЕСА И МЯТЫ», слева от которого размещены натуралистические изображения ягоды барбариса, листьев мяты и плода груши, а справа – два круглых леденца зеленого и красного цвета.
На бортик крышки нанесены слова «ЛЕНЕНЦЫ СО ВКУСОМ БАРБАРИСА, ДЮШЕСА И МЯТЫ».
На боковой части банки размещены словесные элементы «DARLIN’ DAY» и ниже «MAGIC CANDY FACTORY».

2.1.2. Макет этикетки жестяной банки для упаковки леденцов с обозначением «СО ВКУСОМ БАРБАРИСА»
Макет этикетки содержит информацию об утверждении данного макета ООО «Бонни Милл», а также непосредственно изображение круглой этикетки «DARLIN’ DAY КАРАМЕЛЬ ЛЕДЕНЦОВАЯ «DARLIN’ DAY» СОВЕТСКИЙ ХИТ со вкусом: барбариса, дюшеса, мяты». На этикетке размещены сведения о составе, пищевой ценности, сроке годности, изготовителе, дате изготовления и о массе нетто. 
Исходя из направленного специалистам Запроса, изображенная на макете этикетка размещается на жестяной банке для упаковки леденцов с обозначением «СО ВКУСОМ БАРБАРИСА», фотография которой также предоставлена для исследования (п. 2.1.1. настоящего заключения).

2.1.3. Свидетельство на товарный знак № 137558 (копия), информация из реестра товарных знаков размещённого на сайте www1.fips.ru о товарном знаке по свидетельству № 137558:
Словесный товарный знак «БАРБАРИС» № 137558 зарегистрирован 15.02.1996 по заявке № 93042291 от 30.08.1993 в отношении товаров 30 класса МКТУ «хлебобулочные и кондитерские изделия, мороженое, сироп из патоки». Обозначение выполнено в черно-белом цвете заглавными буквами кириллического алфавита стандартным шрифтом без засечек.

2.1.4. Свидетельство на общеизвестный товарный знак № 116 (копия), информация из реестра общеизвестных товарных знаков размещённого на сайте www1.fips.ru об общеизвестном товарном знаке по свидетельству № 116:
Общеизвестный словесный товарный знак «БАРБАРИС» зарегистрирован 11.07.2012, дата, с которой товарный знак признан общеизвестным, 01.01.1997 в отношении товаров 30 класса МКТУ «конфеты (карамель)». Обозначение выполнено в черно-белом цвете заглавными буквами кириллического алфавита стандартным шрифтом без засечек.
2.2. Теоретическая часть:
Согласно п.п. 34, 41-44 Правил, установление наличия или отсутствия сходства до степени смешения происходит на основании следующих критериев:
(41) Обозначение считается тождественным с другим обозначением (товарным знаком), если оно совпадает с ним во всех элементах. Обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением (товарным знаком), если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия. Сходство обозначений для отдельных видов обозначений определяется с учетом требований пунктов 42-44 настоящих Правил.
(42) Словесные обозначения сравниваются со словесными обозначениями и с комбинированными обозначениями, в композиции которых входят словесные элементы.
Сходство словесных обозначений оценивается по звуковым (фонетическим), графическим (визуальным) и смысловым (семантическим) признакам, а именно:
звуковое сходство определяется на основании следующих признаков: наличие близких и совпадающих звуков в сравниваемых обозначениях; близость звуков, составляющих обозначения; расположение близких звуков и звукосочетаний по отношению друг к другу; наличие совпадающих
слогов и их расположение; число слогов в обозначениях; место совпадающих звукосочетаний в составе обозначений; близость состава гласных; близость состава согласных; характер совпадающих частей обозначений; вхождение одного обозначения в другое; ударение;
2) графическое сходство определяется на основании следующих признаков: общее зрительное впечатление; вид шрифта; графическое написание с учетом характера букв (например, печатные или письменные, заглавные или строчные); расположение букв по отношению друг к другу; алфавит, буквами которого написано слово; цвет или цветовое сочетание;
3) смысловое сходство определяется на основании следующих признаков: подобие заложенных в обозначениях понятий, идей (в частности, совпадение значения обозначений в разных языках); совпадение одного из элементов обозначений, на который падает логическое ударение и который имеет самостоятельное значение; противоположность заложенных в обозначениях понятий, идей.
Признаки, указанные в настоящем пункте, учитываются как каждый в отдельности, так и в различных сочетаниях.
(43) Изобразительные и объемные обозначения сравниваются с изобразительными, объемными и комбинированными обозначениями, в композиции которых входят изобразительные или объемные элементы.
В ситуации, когда «чужой» товарный знак может рассматриваться, как несамостоятельная часть единой композиции, когда он органично связан с другими элементами этой композиции, для оценки охраноспособности этикетки целесообразно руководствоваться рекомендациями по определению сходства комбинированных обозначений, изложенными в Методических рекомендациях по проверке заявленных обозначений на тождество и сходство.
В соответствии с пунктом 44 Методических рекомендаций по проверке заявленных обозначений на тождество и сходство комбинированные обозначения сравниваются с комбинированными обозначениями и с теми видами обозначений, которые входят в состав проверяемого комбинированного обозначения как элементы.
При определении сходства комбинированных обозначений используются признаки, указанные в пунктах 42 и 43 Правил, а также исследуется значимость положения, занимаемого тождественным или сходным элементом в заявленном обозначении.
Для целей данного исследования применены следующие положения Методических рекомендаций Тождество и сходство, имеющие отношение к поставленным вопросам:
Звуковое сходство определяется в том числе на основании такого признака, как характер совпадающих частей обозначений (подпункт 1 пункта 42 Правил);
Смысловое сходство определяется в том числе на основании такого признака, как совпадение одного из элементов обозначений, на который падает логическое ударение и который имеет самостоятельное значение.
Экспертиза словесных обозначений, состоящих из двух и более слов:
Если словесное обозначение состоит из двух и более слов, экспертиза проводится как отдельно по каждому слову, так и по всему обозначению в целом. При экспертизе анализируется сходство всего обозначения, а не его отдельных элементов.
Если словесное обозначение состоит из охраноспособных и неохраноспособных элементов, то при экспертизе учитывается тождество и сходство именно охраноспособных элементов.
При установлении наличия или отсутствия сходства до степени смешения обозначений необходимо установить, какое место в сравниваемых обозначениях занимают схожие элементы: являются ли они доминирующими, то есть будет ли потребитель акцентировать своё внимание на сравниваемых частях обозначений и будут ли они выполнять индивидуализирующую функцию.
Согласно Рекомендациям, при определении, является ли неохраняемый элемент в заявленном обозначении доминирующим, следует оценивать его пространственное значение в обозначении и принимать во внимание впечатление от зрительного (визуального) восприятия, как этого элемента, так и всего обозначения в целом. При этом необходимо оценивать роль всех элементов обозначения, а не только неохраняемого элемента. Кроме того, следует отметить, что при зрительном (визуальном) восприятии обозначения для придания обозначению качественно иного восприятия большое значение имеет его цветовое исполнение.
При оценке пространственного значения неохраняемого элемента целесообразно учитывать:
размеры элемента по сравнению с другими элементами обозначения;
цветовое, шрифтовое и иное графическое исполнение элемента;
расположение элемента в обозначении.
Пространственное доминирование неохраняемого элемента может быть вызвано:
 яркой, контрастной окраской элемента;
 применением специальных изобразительных приемов.

2.3. Исследование степени сходства жестяной банки для упаковки леденцов с маркировкой «СО ВКУСОМ БАРБАРИСА» с товарным знаком № 137558 и общеизвестным товарным знаком № 116

Поскольку товарный знак № 137558 и общеизвестный товарный знак № 116 представляют слово «БАРБАРИС», наиболее близким словесным элементом исследуемого комбинированного обозначения, размещенного на жестяной банке для леденцов, является словесный элемент «СО ВКУСОМ БАРБАРИСА».
Сравниваемые словесные элементы имеют некоторые признаки графического сходства (стандартный без засечек шрифт, написание заглавными буквами кириллического алфавита); звукового сходства (в части слова «БАРБАРИС»).
Отличиями анализируемых элементов являются:
- графические характеристики (выполнение обозначения «БАРБАРИС» черного цвета, а словесного элемента «СО ВКУСОМ БАРБАРИСА» - белого);
- звуковые характеристики (в словесной части «СО ВКУСОМ БАРБАРИСА» имеется элемент «СО ВКУСОМ», не входящий в два других рассматриваемых обозначения);
- семантические характеристики (обозначение «БАРБАРИС» указывает непосредственно на натуральную настоящую ягоду кустарника барбарис, а словесный элемент «СО ВКУСОМ БАРБАРИСА» указывает на имитацию, искусственно вызываемый вкус ягоды барбарис). Исходя из положений части 4, 5 пункта 4.3 ТР ТС 022/2011 слова «со вкусом» используются в случаях, когда в продукте использован ароматизатор вместо какого-либо компонента для указания на замененное название такого компонента.
В соответствии с пунктом 3.5.1.4. ГОСТ Р 51074-2003 не допускается использовать в наименованиях пищевых продуктов названия продуктов, если они или продукты их переработки не входят в их состав. При включении в состав продуктов ароматизаторов, имитирующих наличие в них пищевых продуктов (ингредиентов), в их наименовании указывают, что эти продукты являются продуктами с их вкусом и/или ароматом.
Исследуемая этикетка товара (п.2.1.2. настоящего заключения), размещаемая на жестяной банке для упаковки леденцов, должна соответствовать требованиям, предъявляемым к этикеткам товара. Требования к информации об изготовителе товара и о самом товаре (в том числе в этикетках) регламентируются Законом Российской Федерации от 7 февраля 1992 г. No 2300-I «О защите прав потребителей». Согласно пункту 2 статьи 10 упомянутого Закона информация о товарах в обязательном порядке должна содержать, в том числе, сведения об основных потребительских свойствах товаров, в отношении продуктов питания – сведения о составе. Из содержащейся на этикетке информации следует, что в составе изделия присутствует ароматизатор «Барбарис» и отсутствует продукт барбарис. В связи с чем, указание «СО ВКУСОМ БАРБАРИСА» является обязательным способом информирования потребителя о свойствах товара.
Словосочетание «СО ВКУСОМ» понятно рядовому потребителю и даже в том случае, когда потребитель не знаком с указанными выше требованиями законодательства, данное словосочетание информирует покупателя о свойствах товара. Размещенное слева от данного словосочетания натуралистическое изображение ягоды барбариса вместе с изображениями других перечисленных вкусов («ДЮШЕСА, МЯТЫ»)  - плода груши и листьев мяты, также указывает на то, что речь идёт об органолептических свойствах товара. В перечне ингредиентов, указанных в составе на этикетке изделия.
Несмотря на отдельные совпадающие характеристики рассматриваемых обозначений, необходимо отметить, что барбарис (лат. Bérberis)  — крупный род кустарников, реже деревьев, семейства Барбарисовые (Berberidaceae). Ягода барбариса является ингредиентом, добавляемым в различные сложные блюда (Сборник рецептур, например, включает рецепт плова с барбарисом (узбекское национальное блюдо).
Цвет шрифта словосочетания «СО ВКУСОМ БАРБАРИСА» не отличается от словесных элементов «СО ВКУСОМ ДЮШЕСА И МЯТЫ», «Советский хит» и не выделяет рассматриваемое словесное обозначение «СО ВКУСОМ БАРБАРИСА» как особый отличительный элемент комбинированного обозначения.
Таким образом, словесный элемент «СО ВКУСОМ БАРБАРИСА» является неохраняемым исходя из положений части 3 пункта 1 статьи 1483 ГК РФ, поскольку представляет собой указание на органолептические свойства, то есть является характеристикой товара. Данный элемент не обладает различительной способностью, размещён в нижней части комбинированного обозначения и выполнен шрифтом меньшего размера, чем слова «СО ВКУСОМ», «ДЮШЕСА И МЯТЫ». В связи с чем можно сделать вывод о том, что это слабый элемент комбинированного обозначения.
Поскольку комбинированное обозначение воспринимается потребителем в комплексе, без выделения отдельных элементов, необходимо отметить, что оно содержит иные, более сильные элементы, чем словесная часть «СО ВКУСОМ БАРБАРИСА». На крышке исследуемой упаковки для леденцов сильными, доминирующими элементами являются словесные обозначения «DARLIN’ DAY» и «Советский хит»: данные элементы расположены в центральной части композиции, выполнены значительно (более чем в два раза) отличающимся по размеру и цвету от остальных словесных элементов шрифтом, а также представляют собой обозначения, не носящие описательного характера и позволяющие индивидуализировать товар конкретного производителя. Именно доминирующие элементы в первую очередь запоминаются потребителю и влияют на общее восприятие обозначения.
Доминирующие элементы в комплексе с графической частью и иными словесными элементами комбинированного обозначения на крышке жестяной банки для леденцов не сходны до степени смешения со словом «БАРБАРИС», зарегистрированным в качестве товарного знака № 137558 и общеизвестного товарного знака № 116.


3. ЗАКЛЮЧИТЕЛЬНАЯ ЧАСТЬ
(ответ на вопрос)

Комбинированное обозначение, размещенное на жестяной банке для упаковки леденцов и включающее словесный элемент «СО ВКУСОМ БАРБАРИСА», не является сходным до степени смешения с товарным знаком № 137558 и общеизвестным товарным знаком № 116.

Приложения:
Фотография жестяной банки для упаковки леденцов с обозначением «СО ВКУСОМ БАРБАРИСА»
Макет этикетки жестяной банки для упаковки леденцов с обозначением «СО ВКУСОМ БАРБАРИСА»
Свидетельство на товарный знак № 137558 (копия)
Информация из реестра товарных знаков размещённого на сайте www1.fips.ru о товарном знаке по свидетельству № 137558
Свидетельство на товарный знак № 116 (копия)
Информация из реестра общеизвестных товарных знаков размещённого на сайте www1.fips.ru об общеизвестном товарном знаке по свидетельству № 116
Фотография упаковки для леденцов с маркировкой «СО ВКУСОМ БАРБАРИСА»
Копия документов о квалификации Пыльной Л. С.
Копия документов о квалификации Василенко Д. В.
Копия документов о квалификации Дерканосовй Н. М.

 05.02.2018 г.

Профессор, доктор технических наук   _______________________   Н. М. Дерканосова

 

Патентный поверенный РФ рег. №1286_______________________  Л. С. Пыльная

 

Патентный поверенный РФ рег. №1294_______________________  Д. В. Василенко

 

 

 

11. В итоге суд убедило наше заключение и Воронежской таможне было отказано в привлечении «МАРЕНГО РУС» к административной ответственности .

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ВОРОНЕЖСКОЙ ОБЛАСТИ

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
РЕШЕНИЕ

г. Воронеж  Дело № А14-15728/2017
«27» марта 2018г. (объявлена резолютивная часть)
«28» марта 2018г. (изготовлен полный текст)

 

Арбитражный суд Воронежской области в составе судьи Домаревой В.В.,
при ведении протокола судебного заседания секретарем Литвиновой Н.А.,  
рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению
Воронежской таможни, г. Воронеж (ОГРН 1023601540830, ИНН 3664021807)
о привлечении закрытого акционерного общества «МАРЕНГО РУС» 
(ОГРН 1127746130368, ИНН 7705978680), г. Москва
к административной ответственности за совершение правонарушения,  предусмотренного ч. 1 ст.14.10 КоАП РФ,
заинтересованное лицо: открытое акционерное общество «РОТ ФРОНТ», г. Москва,
при участии в заседании:
от Воронежской таможни – 1) Чалых Ю.В., представителя по доверенности № 07-59/19 от 21.10.2016, служебное удостоверение,
2) Лонгиновой В.Н., представителя по доверенности № 07-53/1 от 10.02.2017, служебное удостоверение, 
3) Ившукова С.А., представителя по доверенности № 07-59/19 от 06.07.2015, служебное удостоверение;
от лица, привлекаемого к административной ответственности – Беляевой А.С., представителя по доверенности от 08.12.2017, паспорт РФ; 
от третьего лица – Терехиной И.В., представителя по доверенности от 19.02.2016 №2-293, паспорт РФ;  
установил:
Воронежская таможня обратилась Арбитражный суд Воронежской области с заявлением о привлечении закрытого акционерного общества «Маренго Рус» (далее –ЗАО «Маренго Рус», Общество) к административной ответственности, предусмотренной ч.1 ст.14.10 КоАП РФ.
В качестве третьего лица к участию в деле привлечено ОАО «Рот Фронт». 
Рассмотрение дела откладывалось. 
В судебном заседании 20.03.2018 в порядке ст.163 АПК РФ объявлялся перерыв до 27.03.2018. Информация о времени и месте продолжения судебного заседания размещалась в информационном окне в сети Интернет на сайте Арбитражного суда Воронежской области. 
Представитель административного органа поддержал заявленное требование, считая доказанным в действиях ЗАО «Маренго Рус» состав вменяемого правонарушения.
Представитель Общества возражал против заявленного требования, поддержав позицию, изложенную в отзыве. В судебном заседании указал на отсутствие в действия Общества состава правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.14.10 КоАП РФ. Считает, что имеющееся на крышке жестяной банки для упаковки леденцов обозначение «СО ВКУСОМ БАРБАРИСА» имеет иную смысловую нагрузку, чем зарегистрированный товарный знак «БАРБАРИС» (свидетельство №137558), и никоим образом не нарушают права обладателя товарного знака. 
Представитель ООО «Рот Фронт», указывая на незаконное использование ЗАО «Маренго Рус» товарного знака «БАРБАРИС», правообладателем которого он является, поддержал позицию таможенного органа.
В судебном заседании 20.03.2018 обозрена жестяная банка размером 97х40мм, объемом 0,295л. для упаковки леденцов «СОВЕТСКИЙ ХИТ».
Как следует из материалов дела, декларантом ЗАО «МАРЕНГО РУС» 27.06.2017 на таможенный пост Воронежской таможни подана декларация на товары №10104080/270617/0009429 в отношении товаров, ввезенных в соответствии с таможенной процедурой  выпуска для внутреннего потребления в рамках  внешнеторгового контракта от 01.06.2016 №2/2016 с МARENGO INTERNATIONAL COMPANY LTD (Британские Виргинские острова).
Согласно сведениям, указанным в графе 31 декларации на товары №10104080/270617/0009429, задекларирован товар №1: банки из черных металлов, пустые, в комплекте с крышками, с нанесенным изображением и информацией о товаре, толщина стенки 0,23мм, вместимость менее 50л, предназначены для упаковки кондитерских изделий. Представлены следующими наименованиями: жестяная банка размером 97х40мм, объемом 0,295л. – 130460шт. Для упаковки леденцов ASSORTED (STRAWBERRY, LEMON, ORANGE, PEAR, CHERRY); ASSORTED (STRAWBERRY, LEMON, ORANGE); ASSORTED (STRAWBERRY, CHERRY, PEAR); PEAR; STRAWBERRY; LEMON; NEW YEAR; SUMMER MIX; СОВЕТСКИЙ ХИТ, YELLOW SUBMARINE;  код ТН ВЭД ЕАЭС 7310291000, товарный знак «DARLINN DAY». 
В результате таможенного досмотра (с применением средств фотофиксации) было выявлено размещение на части заявленного в ДТ №10104080/270617/0009429 товара №1: жестяная банка размером 97х40мм, объемом 0,295л. для упаковки леденцов «СОВЕТСКИЙ ХИТ» в количестве 18900шт., обозначения «СО ВКУСОМ БАРБАРИСА», что нашло свое отражение в акте таможенного досмотра №10104080/030717/000104.
Товарный знак «БАРБАРИС» зарегистрирован в базе Федеральной службы по интеллектуальной собственности за номером 137558, в таможенном реестре объектов интеллектуальной собственности за №04082/04446-009/ТЗ-060716 о регистрации  общеизвестного товарного знака №116 (дата признания общеизвестным – 01.01.1997), правообладателем товарного знака «БАРБАРИС» (№137558) является ОАО «РОТ ФРОНТ».  Правовая охрана указанного товарного знака осуществляется по 30 классу МКТУ – в том числе, конфеты (карамель).
От правообладателя товарного знака «БАРБАРИС» ОАО «РОТ ФРОНТ» 13.07.2017 в таможенный орган поступило уведомление об отсутствии лицензионных договоров и разрешений на использование ЗАО «МАРЕНГО РУС», фирмой «DONG GUAN SUN SHIN TIN BOX CO, LTD»   товарного знака «БАРБАРИС», в связи с чем ОАО «РОТ ФРОНТ» считает неправомерным ввоз ЗАО «МАРЕНО РУС» товара – жестяная банка для упаковки леденцов «СОВЕТСКИЙ ХИТ», со словесным обозначением «СО ВКУСОМ БАРБАРИСА».
В соответствии с заключением Центрально-криминалистической службы – регионального филиала г.Брянск от 06.07.2017 №12403006/0025487 словесное обозначение «СО ВКУСОМ БАРБАРИСА», размещенное на товаре – жестяная банка, является сходным до степени смешения с зарегистрированным товарным знаком, указанным в свидетельстве №137558 и свидетельстве на общеизвестный товарный знак за №116.
С учетом заключения таможенного эксперта таможенный орган пришел к выводу, что в результате совершения Обществом таможенных операций в отношении спорного товара могут быть нарушены права правообладателя товарного знака «БАРБАРИС».
По факту незаконного использования товарного знака в отношении ЗАО «МАРЕНГО РУС» 19.07.2017 возбуждено дело об административном правонарушении № 10104000-407/2017 по ч.1 ст.14.10 КоАП РФ и проведено административное расследование.
В ходе административного расследования  изъяты банки из черных металлов, пустые, в комплекте с крышками, с нанесенным изображением и информацией о товаре, толщина стенки 0,23мм, вместимость менее 50л., предназначены для упаковки кондитерских изделий, представлены следующими наименованиями: жестяная банка размером 97х40мм, объемом 0,295л. – 18900шт. (банок) для упаковки леденцов «СОВЕТСКИЙ ХИТ» (протокол от 19.07.2017 №10104000-407/2017).
Определением от 27.07.2017 по делу об административном правонарушении №10104000-407/2017 назначена экспертиза, проведение которой  поручено эксперту экспертно-криминалистической службы Центрального экспертно-криминалистического таможенного управления (региональный филиал г. Брянск). 
Согласно заключению таможенного эксперта от 18.08.2017 N12403001/0030009 обозначения «СО ВКУСОМ БАРБАРИСА», размещенные на фотографиях товара – жестяные банки для упаковки леденцов «СОВЕТСКИЙ ХИТ», являются сходными до степени смешения с зарегистрированным товарным знаком «БАРБАРИС» (свидетельство о регистрации №137558); изображенный на представленных фотографиях товар - жестяные банки для упаковки леденцов «СОВЕТСКИЙ ХИТ», является однородным с товаром из 30 класса МКТУ, охрана которому предоставлена по свидетельству о регистрации №137558.  
В рамках административного расследования таможенным органом проведено социологическое исследование по вопросу складывающихся у населения ассоциаций относительно обозначения «СО ВКУСОМ БАРБАРИСА», размещенного на жестяной банке для упаковки леденцов «СОВЕТСКИЙ ХИТ» (на декларируемом ЗАО «МАРЕНГО РУС» товаре),  с зарегистрированным товарным знаком «БАРБАРИС» №137558, по результатам которого сделан вывод, что обозначение «СО ВКУСОМ БАРБАРИСА», нанесенное на жестяной банке для упаковки леденцов, ассоциируется у потребителей с товарным знаком «БАРБАРИС», принадлежащим ОАО «РОТ ФРОНТ».  
По результатам указанных действий 18.08.2017 должностным лицом Воронежской таможни в отсутствие законного представителя ЗАО «МАРЕНГО РУС», надлежащим образом извещенного о времени и месте составления протокола (т.1 л.д.168-171), составлен протокол №10104000-407/2017 об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.10 КоАП РФ.
В соответствии с частью 3 статьи 23.1 КоАП РФ 12.01.2015 таможенный орган обратился в Арбитражный суд Воронежской области с заявлением о привлечении Общества к административной ответственности по части 1 статьи 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
Исследовав доказательства по делу, заслушав мнение лиц, участвующих в деле, суд полагает, что заявление таможенного органа не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.
Согласно пункту 9 части 1 статьи 6 Таможенного кодекса Таможенного союза одной из задач таможенных органов является обеспечение в пределах своей компетенции защиты интеллектуальных прав.
В компетенцию таможенных органов по защите интеллектуальных прав входит проверка товаров, находящихся или находившихся под таможенным контролем.
В соответствии с ч.1 ст.14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от пятидесяти тысяч до двухсот тысяч рублей с конфискацией предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара, а также материалов и оборудования, используемых для их производства, и иных орудий совершения административного правонарушения.
Объективная сторона правонарушения должна выражаться в использовании чужого товарного знака или сходного с ним обозначения для однородных товаров в гражданском обороте без разрешения правообладателя.
По смыслу ч.5 ст.205 АПК РФ по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, возложена на административный орган.
В соответствии с частью 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает: имелось ли событие административного правонарушения; имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении; имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол; предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол; а также определяет меры административной ответственности.
Частью 1 статьи 1.5 КоАП РФ предусмотрено, что лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.
Согласно статье 24.1 КоАП РФ задачами производства по делам об административных правонарушениях являются всестороннее, полное, объективное и своевременное выяснение обстоятельств каждого дела, разрешение его в соответствии с законом.
При этом статьей 26.1 КоАП РФ к обстоятельствам, подлежащим обязательному выяснению (доказыванию) по делу об административном правонарушении, отнесены наличие события административного правонарушения, виновность лица в совершении правонарушения.
В силу статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.
Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами (часть 2 названной статьи).
В силу ст. 1225 Гражданского кодекса Российской Федерации результатами интеллектуальной деятельности и приравненными к ним средствами индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана (интеллектуальной собственностью), являются, в том числе, товарные знаки и знаки обслуживания.
Согласно пункту 1 статьи 1477 ГК РФ на товарный знак, то есть на обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, признается исключительное право, удостоверяемое свидетельством на товарный знак (статья 1481 ГК РФ).
Тем самым свидетельство на товарный знак удостоверяет приоритет товарного знака и исключительное право на товарный знак в отношении товаров, указанных в свидетельстве.
В соответствии со ст.1484 ГК РФ исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака:
- на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации; при выполнении работ, оказании услуг;
- на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот;
- в предложениях о продаже товаров, о выполнении работ, об оказании услуг, а также в объявлениях, на вывесках и в рекламе;
- в сети "Интернет", в том числе в доменном имени и при других способах адресации.
Никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.
Согласно пункту 1 статьи 1515 ГК РФ товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, являются контрафактными.
Из материалов дела следует, что правообладателем товарного знака "БАРБАРИС" согласно свидетельству на товарный знак N 137558 является ОАО "РОТ ФРОНТ". Товарный знак "БАРБАРИС" зарегистрирован в отношении товаров 30 класса МКТУ – хлебобулочные и кондитерские, мороженое, сироп из патоки. К кондитерским изделиям относится, в том числе леденец.  
Факт отсутствия у ЗАО «МАРЕНГО РУС» соглашений об использовании указанного товарного знака с правообладателем подтверждается материалами дела и им не оспаривается.
В ходе таможенного контроля Воронежской таможней установлено, что непосредственно на части товара №1 (впоследствии выделен в товар №2): жестяная банка размером 97х40мм, объемом 0,295л. для упаковки леденцов «СОВЕТСКИЙ ХИТ», в количестве 18900шт., имеется обозначение «СО ВКУСОМ БАРБАРИСА». 
В пункте 8 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 11 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" разъяснено, что установленная статьей 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административная ответственность за незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров, по смыслу этой статьи, может быть применена лишь в случае, если предмет правонарушения содержит незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений. Следовательно, при установлении наличия или отсутствия в действиях привлекаемого к административной ответственности лица состава административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.10 КоАП РФ, необходимо установить правомерность использования товарных знаков в гражданском обороте.
Из указанного выше, а также из содержания норм статьи 14.10 КоАП РФ, следует, что административный орган должен установить не только факт предоставления спорному товарному знаку правовой охраны на территории Российской Федерации и ее объем, определить обладателя исключительных прав на этот товарный знак, но и доказать является ли размещенное на ввезенной продукции обозначение тождественным либо сходным до степени смешения с зарегистрированным товарным знаком, а также является ли реализуемый товар однородным с тем, в отношении которого товарный знак зарегистрирован; является ли ввезенная продукция контрафактным товаром.
В судебном заседании 20.03.2018 судом обозрена жестяная банка размером 97х40мм, объемом 0,295л. для упаковки леденцов «СОВЕТСКИЙ ХИТ». В ходе осмотра судом установлено, что в нижней части «лицевой» стороны крышки жестяной банки для упаковки леденцов «СОВЕТСКИЙ ХИТ», а также по окружности (торцевая часть крышки), имеется словесное обозначение «СО ВКУСОМ БАРБАРИСА, ДЮШЕСА, МЯТЫ». 
В ходе административного расследования таможенным органом при решении вопроса о тождестве и сходстве исследовались лишь охраноспособные элементы, в частности словесное обозначение «СО ВКУСОМ БАРБАРИСА», и товарного знака «БАРБАРИС», что соответствует п.42 Правил составления, подачи и рассмотрения документов, являющихся основанием для совершения юридически значимых действий по государственной регистрации товарных знаков, знаков обслуживания, коллективных знаков, утвержденных приказом Минэкономразвития России от 20.07.2015 №482.
В соответствии с заключениями таможенного эксперта от 06.07.2017 N12403006/0025487, от 18.08.2017 №124030001/0030009 словесные обозначения «СО ВКУСОМ БАРБАРИСА», размещенные на спорном товаре, являются сходными до степени смешения с зарегистрированным товарным знаком «БАРБАРИС», зарегистрированным в Государственном реестре товарных знаков обслуживания Федеральной службы по интеллектуальной собственности, пантам и товарным знакам, свидетельство о регистрации №137558; товар – жестяная банка для упаковки леденцов «СОВЕТСКИЙ ХИТ» со словесным обозначением «СО ВКУСОМ БАРБАРИСА» является однородным с товарами, для обозначения и индивидуализации которых зарегистрирован товарный знак за №137558. 
По результатам социологического исследования сделан вывод, что обозначение «СО ВКУСОМ БАРБАРИСА», нанесенное на крышке жестяной банки для упаковки леденцов, ассоциируется у потребителей с товарным знаком «БАРБАРИС».
Угроза смешения спорных обозначений товара в глазах потребителя зависит, во-первых, от различительной способности зарегистрированного товарного знака, во-вторых, от сходства противопоставляемых знаков, в-третьих, от оценки однородности обозначенных товарными знаками товаров.
Как следует из разъяснения, содержащегося в пункте 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2007 № 122 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности» вопрос о сходстве до степени смешения обозначений, используемых ответчиком с товарным знаком истца является вопросом факта, и может быть разрешен судом с позиции рядового потребителя без назначения экспертизы.
Однородность товара определяется в соответствии с разделом 3 Методических рекомендаций по определению однородности товаров и услуг при экспертизе заявок на государственную регистрацию товарных знаков и знаков обслуживания, утвержденных приказом Роспатента от 31.12.2009 № 198.
В ходе установления однородности товаров необходимо принимать во внимание следующие обстоятельства: род (вид) товаров, их потребительские свойства и функциональное назначение (объем и цель применения), вид материала, из которого они изготовлены, взаимодополняемость либо взаимозаменяемость товаров, условия их реализации (в том числе общее место продажи, продажу через розничную либо оптовую сеть), круг потребителей, традиционный или преимущественный уклад использования товаров.
Кроме того, однородные товары - это товары, не являющиеся идентичными во всех отношениях, не обязательно находящиеся в одном классе МКТУ, но имеющие сходные характеристики и состоящие из схожих компонентов, произведенных из таких же материалов, что позволяет им выполнять те же функции.
Однородность признается по факту, если товары по причине их природы или назначения могут быть отнесены потребителями к одному и тому же источнику происхождения.
Ввезенный ЗАО «МАРЕНГО РУС» товар с обозначением «СО ВКУСОМ БАРБАРИСА» является банкой для упаковки леденцов, которые относятся к числу кондитерских изделий, и предназначен для их упаковки.  
Товарный знак «БАРБАРИС» №137558 зарегистрирован в отношении товаров 30 класса МКТУ – кондитерские изделия.
На основании указанных положений суд приходит к выводу о том, что товары жестяная банка для упаковки леденцов «СОВЕТСКИЙ ХИТ» со словесным обозначением «СО ВКУСОМ БАРБАРИСА» является однородным с товарами, для обозначения и индивидуализации которых зарегистрирован товарный знак за №137558, поскольку сравниваемые товары относятся к одному роду и виду, выступают объектом розничной торговли, имеют сходные потребительские свойства, а также представляют интерес для одного круга потребителей.
Согласно Методическим рекомендациям по проверке заявленных обозначений на тождество и сходство, утвержденных Приказом Роспатента от 31.12.2009 № 197, обозначение считается сходным до степени смешения с другими обозначениями, если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на отдельные отличия. 
Как указано в п.42 Правил составления, подачи и рассмотрения документов, являющихся основанием для совершения юридически значимых действий по государственной регистрации товарных знаков, знаков обслуживания, коллективных знаков, утвержденных приказом Минэкономразвития России от 20.07.2015 №482 (далее - Правила), оценка сходства обозначений производится по звуковым (фонетическим), графическим (визуальным) и смысловым (семантическим) значениям. 
Как следует из материалов дела, словесное обозначение «СО ВКУСОМ БАРБАРИСА», содержащееся на крышке жестяной банки, не является точным воспроизведением товарного знака со словесным обозначением "БАРБАРИС", зарегистрированного за номером 137558. 
Товарный знак по свидетельству №137558 представляет собой слово «БАРБАРИС», как и словесные элементы «СО ВКУСОМ БАРБАРИСА», они выполнены заглавными буквами русского алфавита стандартным шрифтом.
В части слова «БАРБАРИС» имеется звуковое сходство. При этом указание на упаковке слова «БАРБАРИС» в родительном падеже не изменяет смыслового значения.
Наряду с этим имеются графические различия. Так различается цветовое исполнение товарного знака «БАРБАРИС» и обозначения «СО ВКУСОМ БАРБАРИСА» (выполнены в разном цвете), различаются по составу иных изобразительных элементов, размещенных на спорном товаре и отсутствующих в составе товарного знака.
Звуковое различие обусловлено разным количеством словесных элементов: торговый знак состоит из 1 элемента, а спорный товар содержит 3 словесных элемента. 
Анализ семантических характеристик рассматриваемых обозначений позволяет сделать следующие выводы.
Словесный элемент «БАРБАРИС» в русском языке буквально означает кустарник, ягоды которого имеют ярко-красную окраску, довольно приятный вкус, из которых можно приготовить компоты, морсы, приправы; экстракт ягод барбариса используется в кондитерском деле (свободная энциклопедия «Википедия»).
Следовательно, обозначение «БАРБАРИС» означает растение либо ягоды этого растения, а также переносные значения. 
ЗАО «МАРЕНГО РУС» указывает, что использование словесных элементов "СО ВКУСОМ БАРБАРИСА" на упаковке товара указывает лишь на информацию, характеризующую товар (вкус) – леденец со вкусом ягод растения барбарис. При этом Общество ссылается на требования ст.10 «Закона о защите прав потребителей», п.3 ГОСТ Р 51074-2003 «Продукты пищевые. Информация для потребителей», утвержденного Постановлением Госстандарта России от 29.12.2003     №401-ст, п.п.1,5 ч.4.3 ст.4 Технического регламента Таможенного Союза TP ТС 022/2011 «Пищевая продукция в части её маркировки», в части обязательного указания состава продукции. 
В подтверждение этого ЗАО «МАРЕНГО РУС» представлено заключение специалистов от 05.02.2018 (т.4 л.д.36-49), в котором сделан вывод об отсутствии сходства до степени смешения с товарным знаком №137558 и общеизвестным товарным знаком №116 словесного обозначения «СО ВКУСОМ БАРБАРИСА».
В соответствии с пунктом 1 части 4.3 статьи 4 ТР ТС 022/2011 наименование пищевой продукции, указываемое в маркировке, должно позволять относить продукцию к пищевой продукции, достоверно ее характеризовать и позволять отличать ее от другой пищевой продукции.
В случае, если в составе пищевой продукции используется ароматизатор, наименование компонента, замененного этим ароматизатором и не входящего в состав пищевой продукции, допускается включать в наименование пищевой продукции с использованием слов: со вкусом и (или) с ароматом (п.5).
Из представленного Обществом макета этикетки (т.4 л.д.49) усматривается состав пищевой продукции (карамель леденцовая со вкусом барбариса, дюшеса, мяты) с указанием на содержание в ней, в том числе ароматизатора «Барбарис». 
Тем самым указание словесного обозначения «СО ВКУСОМ БАРБАРИСА» на крышке упаковки данной продукции соответствует требованиям п.5 ч.4.3 ст.4 ТР ТС 022/2011 и ассоциируется у потребителей именно со вкусом ягод барбариса.
С учетом изложенного суд считает, что в данном случае слово «БАРБАРИС», совпадающее с товарным знаком, ассоциирующее с ягодой «барбарис», указывает на характеристику свойств товара, его состава и вкусовых характеристик. 
Словесное обозначение «СО ВКУСОМ БАРБАРИСА» в данном случае исполняет функцию компонента наименования продукции (п.5 ч.4.3 ст.4 ТР ТС 022/2011).
Следовательно, в рассматриваемом случае отсутствует смысловое сходство сравниваемых обозначений, а, значит, их тождественность и сходство до степени смешения в глазах потребителей.
Как разъяснено в пункте 12 Обзора судебной практики "О некоторых вопросах, возникающих при рассмотрении арбитражными судами дел об административных правонарушениях, предусмотренных главой 14 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 06.12.2017, при рассмотрении заявления о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.10 КоАП РФ, суд устанавливает цель незаконного использования средств индивидуализации.
С учетом установленных судом обстоятельств относительно функции нанесенного спорного обозначения следует признать, что административным органом в ходе административного расследования не было установлено и не доказано, что размещение спорного обозначения на ввезенном товаре преследовало цель именно использования товарного знака «БАРБАРИС», правообладателем которого является ОАО «РОТ ФРОНТ».
В связи с этим отсутствуют основания считать, что в действиях Общества имеется событие правонарушения.
Суд, принимая во внимание п.12 Обзора судебной практики "О некоторых вопросах, возникающих при рассмотрении арбитражными судами дел об административных правонарушениях, предусмотренных главой 14 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 06.12.2017, оценив в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в совокупности и взаимосвязи все приведенные сторонами доводы и представленные в материалы дела доказательства, приходит к выводу о том, что указание обозначения «СО ВКУСОМ БАРБАРИСА» информирует потребителей о составе и свойствах товара, что подтверждается наличием на спорном товаре также таких обозначений, как  «СО ВКУСОМ ДЮШЕСА, МЯТЫ», и не может ввести в заблуждение потребителя относительно товара либо его изготовителя, правовая охрана товарного знака которого предоставлена по свидетельству Российской Федерации №137558.
С учетом установленных судом обстоятельств заключение таможенного эксперта от 18.08.2017 №12403001/0030009, а также заключение патентного поверенного Гоголева Д.О. от 24.01.2018, представленное ОАО «РОТ ФРОНТ» не могут признаваться безусловными доказательствами наличия в действиях Общества события вменяемого правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.14.10 КоАП РФ.
Представленные административным органом результаты социологического опроса таким доказательством не являются также, поскольку основаны лишь на зрительном восприятии респондентами спорных обозначений.
При оценке указанных выше доказательств суд учитывая правила ст.71 АПК РФ, принимает во внимание, что как заключения таможенных экспертов, так и заключение патентного поверенного, не являются заключениями судебной экспертизы, в вопрос о сходстве до степени смешения обозначений входит в компетенцию суда     (п. 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2007 № 122).      
Ссылка ОАО «РОТ ФРОНТ» на судебную практику, в том числе по делу №А40-97007/2017, судом отклоняется, поскольку представленные судебные акты приняты по иным обстоятельствам. 
В силу статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, считается невиновным, пока его вина не будет доказана в порядке, предусмотренном указанным Кодексом, и установлена вступившим в законную силу постановлением судьи, органа, должностного лица, рассмотревших дело.
Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.
С учетом изложенного суд приходит к выводу о недоказанности административным органом намерений ЗАО "МАРЕНГО РУС" при ввозе на территорию Российской Федерации товара с обозначением «СО ВКУСОМ БАРБАРИСА» использовать товарный знак «БАРБАРИС», принадлежащий ОАО «РОТ ФРОНТ».
В силу статьи 24.5 КоАП РФ отсутствие события административного правонарушения, является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении.
На основании изложенного в удовлетворении требования Воронежской таможня о привлечении ЗАО «МАРЕНГО РУС» по ч.1 ст.14.10 КоАП РФ следует отказать.
В ходе административного расследования у ЗАО «МАРЕНГО РУС» согласно протоколу изъятия вещей и документов от 19.07.2017 была изъята продукция.
В соответствии со статьями 3.2 и 3.7 КоАП РФ конфискация имущества является видом административного наказания и может быть применена лишь в отношении орудия совершения или предмета административного правонарушения при принятии решения о привлечении лица к административной ответственности.
Частью 3 статьи 29.10 названного Кодекса установлено, что в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, если в отношении них не применено или не может быть применено административное наказание в виде конфискации.
В силу пункта 2 части 3 указанной статьи передаче в соответствующие организации или уничтожению подлежат вещи, изъятые из оборота.
Согласно правовой позиции, выраженной в пункте 15.1 постановления от 02.06.2004 N 10, арбитражный суд, вынося решение об отказе в привлечении лица к административной ответственности, в том числе по мотиву пропуска установленного статьей 4.5 КоАП РФ срока давности привлечения к административной ответственности, не вправе применить административное наказание в виде конфискации орудия совершения или предмета административного правонарушения. Вместе с тем в резолютивной части соответствующего решения вопрос об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, должен быть разрешен с учетом положений пунктов 1 - 4 части 3 статьи 29.10названного Кодекса.
Если в ходе судебного разбирательства с очевидностью установлено, что вещи, явившиеся орудием совершения или предметом административного правонарушения и изъятые в рамках принятия мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, изъяты из оборота или находились в незаконном обороте, то в резолютивной части решения суда указывается, что соответствующие вещи возврату не подлежат, а также определяются дальнейшие действия с такими вещами.
При этом согласно пункту 1 части 3 статьи 29.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях вещи и документы, не изъятые из оборота, подлежат возвращению законному владельцу, а при неустановлении его передаются в собственность государства в соответствии с законодательством Российской Федерации.
С учетом исхода дела изъятая у Общества продукция подлежит возврату последнему.
Руководствуясь статьями 167-170, 202, 205, 206 АПК РФ, арбитражный суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявления Воронежской таможни о привлечении закрытого акционерного общества «МАРЕНГО РУС» (ОГРН 1127746130368, ИНН 7705978680),   г. Москва к административной ответственности  по части 1 статьи 14.10 КоАП РФ отказать.
Воронежской таможне продукцию, изъятую согласно протоколу от 19.07.2017: банки из черных металлов, пустые, в комплекте с крышками, с нанесенным изображением и информацией о товаре, толщина стенки 0,23мм, вместимость менее 50л., предназначены для упаковки кондитерских изделий, представлены следующими наименованиями: жестяная банка размером 97х40мм, объемом 0,295л. – 18900шт. (банок) для упаковки леденцов «СОВЕТСКИЙ ХИТ», возвратить ЗАО «МАРЕНГО РУС».
Решение вступает в законную силу по истечении 10 дней со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд.
В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не изменено или не отменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражным судом апелляционной инстанции.
Решение может быть обжаловано в срок, не превышающий десяти дней со дня его принятия, в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Воронежской области в порядке части 2 статьи 257 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 
Судья В.В. Домарева