Кулинарная лавка Варвары против Кулинарной лавки братьев Караваевых в ФАС

Представительство

Клеймёнова С. С.

Пыльная Л. С.

Василенко Д. В.

 

Помощь специалистов:

Ипполитов О. О.

Татусь С. А.

 

В Федеральной антимонопольной службе «Кулинарная лавка Варвары» одержала победу над кулинарной лавкой братьев Караваевых. Кулинарная лавка Варвары — успешное заведение общественного питания в Воронеже с европейским уровнем обслуживания, оформления и качества продуктов. По всей России работают десятки кулинарных лавок.

 

 

Хроника

1. Кулинарная лавка братьев Караваевых из Москвы, прибегнув к услугам воронежского адвоката Рывкина С. А., подала заявление в антимонопольную службу. Чтобы заявление приняли, было составлено фиктивное соглашение с одним из предпринимателей Воронежа ("Робин Сдобин") о том, что он якобы собирается открыть в Воронеже кулинарную лавку братьев Караваевых. Антимонопольной службой было возбуждено дело.

 

 

 

 

2. Антимонопольная служба вынесла определение о назначении дела к рассмотрению.

 

 

 

 

 

 

 

 

3. Мы представили пояснения на заявление братьев Караваевых.

 

Управление Федеральной антимонопольной службы по г. Воронежу

Заявитель: ООО «Селена» 125047, г. Москва, ул. 3-я Тверская-Ямская, д. 15 ОГРН

Лицо, в отношении которого подано заявление: ИП Рубанова Олеся Валериевна (ИНН 366108221147) Юр. адрес: 394042, г. Воронеж, ул. Старых Большевиков, д.16, кв. 51

Представители ИП Рубановой О. В. (по доверенности): Василенко Дмитрий Витальевич Клейменова Светлана Сергеевна ул. Никитинская, д. 19, кв. 53, Воронеж, 394036 a@patentv.ru Тел.: +7 473 235-63-86 3628013060, ОГРН 1073667030205

 

Пояснения

Дело № 247-14.6к/19к

 

ИП Рубанова О. В. осуществляет предпринимательскую деятельность с использованием обозначения «Кулинарная лавка Варвары» с 01.02.2016 года.
ИП Рубанова О. В. ведёт деятельность по продаже готовой кулинарной продукции. Данная деятельность осуществляется только на территории г. Воронежа, о чем свидетельствуют представленные договоры аренды, из которых видно, что помещения, арендуемые ИП Рубановой О. В., расположены на территории г. Воронежа, аналогичные сведения указаны на сайте www.varvara-kl.ru. Услуги ресторанов и услуги по доставке продуктов питания ИП Рубанова О. В. не оказывает. 1. Заявитель и ИП Рубанова О. В. не являются конкурентами исходя из территории, на которой данные лица осуществляют свою деятельность Согласно положениям ст. 4 ФЗ от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" недобросовестная конкуренция представляет собой любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.
Исходя из смысла данной нормы, действия субъекта должны быть направлены на получение необоснованного преимущества. Однако, ввиду расположения заявителя и ИП Рубановой О. В. в разных удаленных друг от друга субъектах России, действия ИП Рубановой О. В. не наносят и не могут нанести ущерб заявителю. Купить реализуемую ИП Рубановой О. В. продукцию можно только в арендуемых ею помещениях в г. Воронеже. Учитывая удаленность от г. Воронежа населенных пунктов иных регионов (например, г. Москва – 530 км, г. Тамбов – 230 км, г. Брянск – 430 км), у потребителей, находящихся за пределами г. Воронежа, отсутствует экономическая возможность и целесообразность приобретать услуги или товары ИП Рубановой О. В.
Считаем, что представленное заявителем соглашение о намерении с ИП Анохиной Т. М. не подтверждает реальность его намерений осуществлять деятельность на территории г. Воронежа. Иных доказательств этого также не представлено.

2. Обозначение «Кулинарная лавка Варвары» не сходно до степени смешения с товарными знаками заявителя ИП Рубанова О. В. использует в своей деятельности обозначение «Кулинарная лавка Варвары». Заявитель считает, что его права на товарные знаки нарушаются ввиду использования в указанном обозначении элемента «кулинарная лавка». Однако, данный элемент является наиболее слабым ввиду своего описательного характера и указывает только на тип заведения и на характер оказываемых организацией услуг. Смысловым и наиболее значимым элементом является элемент «Варвары», указывающий на принадлежность торгового заведения определенному владельцу, что отличает его от иных подобных предприятий.
Сам заявитель в своей деятельности использует обозначение «Кулинарная лавка братьев Караваевых», в котором также элемент «кулинарная лавка» носит описательный характер и указывает на вид и характер предоставляемых услуг, а более сильным элементом, придающим различительную способность, является часть «братьев Караваевых».
Для потребителя ключевую роль при восприятии обозначений играет именно отличительная часть - «Варвары» и «братьев Караваевых» - на основе которой он будет делать вывод о принадлежности заведений разным владельцам. Указанные элементы обладают ярко выраженным семантическим, грамматическим и звуковым различием.
3. Заявитель действует недобросовестно, заявляя о нарушении антимонопольного законодательства ИП Рубановой О. В. Считаем, что действия ООО «Селена» по регистрации в качестве товарного знака (№ 582161) и его составляющей (№ 523882, 582160) словесного элемента «кулинарная лавка» для пищевых продуктов (выпечка, хлебобулочная продукция, т.д.) и услуг по их продаже, а также запрещение использования этого элемента другим участникам рынка является недобросовестной конкуренцией, поскольку элемент «кулинарная лавка» указывает на свойства и качества товаров, способ их производства и сбыта.
Словосочетание «кулинарная лавка» обозначает магазин пищевых продуктов:
кулинария — искусство приготовления пищи, кушанья; магазин готовых блюд и пищевых полуфабрикатов; магазин при столовой, ресторане или отдел в крупных магазинах, торгующий полуфабрикатами или готовыми кушаньями (салатами, солениями и т.п.);
лавка - мелкое торговое заведение, небольшой магазин.
В лингвистическом отношении словосочетание «кулинарная лавка» представляет собой простое именное беспредложное словосочетание, в котором главное слово выражено существительным «лавка», а зависимое – прилагательным «кулинарная»; по выражаемому смысловому отношению оно является определительным словосочетанием, так как выражает признак предмета и сам предмет; по используемому типу связи оно является образованным путём согласования, то есть с применением подчинительной связи, соединяющей существительное «лавка» и зависимое от него прилагательное «кулинарная» как указано в заключении специалиста.
В социокультурном отношении словосочетание «Кулинарная лавка» представляет собой устоявшееся словосочетание, обозначающее скорее тип заведения торговли и общественного питания нежели название конкретного торгового заведения.
Таким образом, для заявленных товаров 30, 32 и 33 классов МКТУ обозначение «кулинарная лавка» является характеристикой товара, указывающей на место производства и продажи и не может являться охраняемым обозначением. Для заявленных услуг 43 класса МКТУ «кулинарная лавка» является характеристикой товара, указывающей на место оказания услуги. Семантика товарного знака носит описательный характер по отношению к товарам и услугам для которых он зарегистрирован.
Товарный знак был зарегистрирован 26.07.2016 и в силу непродолжительности его использования не приобрел различительную способность. Обозначение «кулинарная лавка» активно и широко используется многими производителями в различных регионах России, в связи с чем можно заключить, что спорное обозначение не ассоциируется у потребителя с конкретным производителем.
Целями Федерального закона № 135-ФЗ являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (часть 2 статьи 1 Федерального закона № 135-ФЗ).
При этом частью 2 статьи 14 Федерального закона № 135-ФЗ установлен запрет на недобросовестную конкуренцию, связанную с приобретением и использованием исключительного права на средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг.
Под недобросовестной конкуренцией понимаются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации (пункт 9 статьи 4 Федерального закона № 135-ФЗ).
Согласно пункту 2 статьи 10.bis Конвенции по охране промышленной собственности актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах.
Согласно норме статьи 1229 ГК РФ, гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233 ГК РФ), если настоящим Кодексом не предусмотрено иное.
Считаем, что регистрация спорного обозначения в качестве товарного знака для указанных товаров и услуг является нарушением пп. 3 п. 1 ст. 1483 ГК РФ, согласно которому не допускается государственная регистрация в качестве товарных знаков обозначений, состоящих только из элементов, характеризующих товары, в том числе указывающих на их вид, качество, количество, свойство, назначение, ценность, а также на время, место и способ их производства или сбыта.
На основании п. 2 ст. 1477 ГК РФ правила Гражданского кодекса о товарных знаках соответственно применяются к знакам обслуживания, то есть к обозначениям, служащим для индивидуализации выполняемых юридическими лицами либо индивидуальными предпринимателями работ или оказываемых ими услуг. Исходя из приведенной нормы, положения пп. 3 п. 1 ст. 1483 ГК РФ относятся также и к услугам.
Вышеуказанные обозначения, в соответствии с п. 2.2 Рекомендаций по отдельным вопросам экспертизы заявленных обозначений (далее – Рекомендации), называют описательными.
В порядке п. 2.2 Рекомендаций, для установления (подтверждения) того, что элемент является описательным, можно использовать любую информацию, касающуюся семантики анализируемого словесного элемента: энциклопедии, справочники, в том числе и специальную, техническую, литературу, толковые и другие словари, сведения, полученные из баз данных, сети Интернет.
В соответствии с п. 2.2. Рекомендаций, заявленным обозначениям, состоящим только из описательных элементов, не предоставляется правовая охрана, а производителям исключительное право на их использование, т.к. у любого лица может возникнуть необходимость использовать в хозяйственном обороте обозначения, которые описывают товар.
В соответствии со статьей 10.bis Парижской конвенции для квалификации регистрации товарного знака как акта недобросовестной конкуренции оценке подлежит честность такой регистрации, которая не может быть установлена без учета цели регистрации товарного знака. В связи с этим при рассмотрении вопроса о добросовестности регистрации товарного знака исследованию могут подлежать как обстоятельства, связанные с самой регистрацией, так и последующее поведение правообладателя, из которого может быть установлена цель такой регистрации.
Правообладателем спорного товарного знака были направлены многочисленные претензии, в том числе претензия в адрес заявителя, в которых указывалось на нарушение исключительных прав правообладателя на товарный знак путём использования его в составе обозначения заведений общественного питания.
Заявитель осуществляет свою деятельность в том же сегменте рынка, что и правообладатель, и полагает, что регистрация обозначения «кулинарная лавка» для заявленных товаров и услуг, а также последующее поведение правообладателя, свидетельствующее о намерении использовать принадлежащее ему исключительное право для ограничения деятельности конкурентов, в совокупности противоречит действующему антимонопольному законодательству.
Согласно подпункту 6 пункта 2 ст. 1512 ГК РФ предоставление правовой охраны товарному знаку может быть оспорено и признано недействительным полностью или частично в течении всего срока действия правовой охраны, если связанные с государственной регистрацией товарного знака действия правообладателя признаны в установленном порядке злоупотреблением правом недобросовестной конкуренцией.
Таким образом, считаем, что действия ООО «Селена» являются нарушением части 2 статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006г. №135-ФЗ «О защите конкуренции», ст. 10 ГК РФ, а также ст. 10 bis Парижской Конвенции, что выражается в злоупотреблении правом при регистрации товарного знака, а именно общеупотребительных слов и неохраноспособных объектов «кулинарная лавка» и последующем поведении общества, целью которого явилось вытеснение конкурентов с рынка путем направления претензий в адрес ИП Рубановой О. В., а также угроз предъявления требований в суд и антимонопольные органы о пресечении использования спорного обозначения. Данная позиция ранее уже высказывалась антимонопольными органами (например, решение Татарстанского УФАС России по делу №08-9/2015 от 01.07.2015).

 

Представитель ИП Рубановой О. В. по доверенности
Клейменова С. С. 11.05.2017

 

4. Антимонопольная служба вынесла определение о проведении опроса в интернете о сходстве лавок.

 

 

 

 

 

5. Опрос начался.

 

6. Во всех лавках Варвары мы разместили агитацию. Нарисовали её неравнодушные воронежцы.

 

 

 

 

 

7. В социальных сетях тема активно обсуждалась. Мы и наши единомышленники призывали голосовать за "Варвару".

 

 

 

 

 

8. Подобных действий со стороны Караваевых не предпринималось. Они ни к чему не призывали своих сторонников. По-видимому, они полностью положились на ботов. Это помогло им выиграть, но наш план состоял в том, чтобы по итогам голосования провести анализ лог-файлов, отсеять ботов и показать количество реально голосовавших за каждую из лавок. Мы не сомневались, что в этом случае Варвара намного обгонит Караваевых. Итоги голосования оказались следующими.

 

 

 

9. Мы привлекли специалиста-программиста, провели анализ хода голосования, его результатов и подали ходатайство о проведении экспертизы этого голосования. В итоге антимонопольная служба прислушалась к нашим доводам и аннулировала итоги голосования.

 

Управление Федеральной антимонопольной службы по г. Воронежу

Заявитель: ООО «Селена» 125047, г. Москва, ул. 3-я Тверская-Ямская, д. 15 ОГРН

Лицо, в отношении которого подано заявление: ИП Рубанова Олеся Валериевна (ИНН 366108221147) Юр. адрес: 394042, г. Воронеж, ул. Старых Большевиков, д.16, кв. 51

Представители ИП Рубановой О. В. (по доверенности): Василенко Дмитрий Витальевич Клейменова Светлана Сергеевна ул. Никитинская, д. 19, кв. 53, Воронеж, 394036 a@patentv.ru Тел.: +7 473 235-63-86 3628013060, ОГРН 1073667030205

Ходатайство
ООО «Селена» подало в Воронежского УФАС России заявление от 23.12.2016 вх. № 01-11/2959 ООО «Селена» по признакам нарушения антимонопольного законодательства ИП Рубановой О. В. Заявитель (ООО «Селена», г. Москва) утверждает, что ИП Рубановой О. В. (г. Воронеж) при использовании названия «Кулинарная лавка Варвары» для наименования кафе нарушает право заявителя на товарные знаки «Кулинарная лавка братьев Караваевых», «Кулинарная лавка».
С 24.05.2017г. по 24.06.2017г. на официальном сайте Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Воронежу по (http://voronezh.fas.gov.ru/poll/16704#) проводился опрос. Единственный вопрос опроса был сформулирован следующим образом: «Является ли коммерческое обозначение «Кулинарная лавка братьев Караваевых» (г. Москва) сходным до степени смешения с коммерческим обозначением «Кулинарная лавка Варвары» (г. Воронеж) (создается ли впечатление о наличии связей между данными организациями)?»
Так как система голосования доступна анонимным пользователям, то результаты такого опроса являются не объективными. Для таких систем голосования не составляет особого труда произвести голосование множество раз одним и тем же пользователем, чтобы это сделать, нужно выполнить всего два условия:
1. Сменить IP-адрес для компьютера (например, воспользоваться другой сетью Wi-Fi или переподключиться к интернету, если используется мобильное устройство, использовать proxy-сервер).
2. Очистить дынные предыдущей сессии посещения данного сайта или воспользоваться другим браузером (изменить user agent)
Самый простой способ выполнить оба условия - это воспользоваться Tor браузером, у которого для этого имеется специальная кнопка "Новая личность". После того, как пользователь отдал свой голос, он может нажать кнопку и он снова сможет повторно проголосовать. Это один из самых быстрых и доступных способов для обычного пользователя. Если решать данную задачу с помощью написания специальных скриптов (ботов) по накрутке голосов, то не составит труда, так как данная система не защищена специальным полем CAPTCHA, где нужно ввести с картинки код для проверки, что это не бот, но даже в этом случае есть готовые программные средства, которые позволяют обойти и эту задачу. Объективным результат голосования будет только в том случае, если в нем будут принимать участие авторизованные пользователи, например, зарегистрированные через портал государственных услуг (используя OpenID).
Кроме того, результаты опроса крайне подозрительны – в голосовании принял участие 357191 человек, что составляет треть населения города Воронежа.
Анализ опросов, проводившихся территориальным органами ФАС России показал, что в среднем в каждом из них принимает участие 1763 человека, что в двести раз меньше количества участников данного опроса (приложения 4, 5).
Опрос Воронежского УФАС по кулинарной лавке рекордный по России (приложение 6). До этого наибольшее количество участников было в опросе, проводившемся московским УФАС по вопросу использованная в рекламе мобильных телефонов фразы «фруктовая компания» ассоциирующейся с компанией Apple и её продукцией. В данном опросе приняло участие 36419 человек. Затем следует опрос УФАС по Санкт-Петербургу, касающийся масла «Валио» – 23495 участников. Оба этих опроса, касающиеся всемирно известных брендов и проводившиеся в крупнейших городах России, собрали в разы меньше участников нежели опрос по Воронежского УФАС по кулинарной лавке - 357191 участников.
Для установления факта искусственного увеличения количества голосов необходимо провести анализ в том числе с помощью специального программного обеспечения, исследовать равномерность распределения голосов по времени, принадлежности IP-адресов, т.д. Например, существенное увеличение количества проголосовавших в отдельных короткие промежутки времени или множественные голоса с IP-адресов отдалённых регионов свидетельствует о искусственном увеличении голосов.
В связи с этим для проведения исследования искусственного увеличения количества голосов просим предоставить лог файл запросов к странице http://voronezh.fas.gov.ru/poll/16704# за период проведения опроса с 0 часов 0 минут 24.05.2017 г. по 0 часов 0 минут 24.06.2017 г.
Результаты опроса включающие данные о формировании этих результатов могут являться доказательством по делу, в связи с чем у лиц, участвующих в деле, есть право на ознакомление с данными материалами. В соответствии с п. 1 ст. 43 с момента возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства лица, участвующие в деле, имеют право знакомиться с материалами дела, знакомиться с доказательствами, заявлять ходатайства.
Практика расследования формирования результатов опросов в интернет-голосовании успешно применяется антимонопольной службой. В частности, подобная проверка была проведена Волгоградским УФАС (приложение 3).
Согласно пп. 6 п. 3 ст. 45 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" председатель комиссии обеспечивает рассмотрение заявлений и ходатайств лиц, участвующих в деле.

Приложение.
1. Копия диплома специалиста.
2. Копия трудовой книжки специалиста.
3. Статья на веб-ресурсе Волгоградского УФАС.
4. Скриншоты страниц
5. Таблица
6. Диаграмма

___________________ Специалист Тарусь Сергей Андреевич

 

 

___________________Представитель индивидуального предпринимателя
Рубановой Олеси Валериевны (ИНН 366108221147)
по доверенности Василенко Дмитрий Витальевич
Патентный поверенный РФ № 1294

___________________Представитель индивидуального предпринимателя
Рубановой Олеси Валериевны (ИНН 366108221147)
по доверенности Пыльная Людмила Сергеевна
Патентный поверенный РФ № 1286

 

 

10. 27 июня состоялось заседание.

 

 

9. Федеральная антимонопольная служба, независимо от сторон обратилась с запросами в Роспатент и Торгово-промышленную палату Воронежской области. Оба учреждения заняли сторону Кулинарной лавки Варвары.

 

 

10. После поступления заключения рассмотрение дела было возобновлено.

 

 

 

 

11. Братья Караваевы заявили о некомпетентности специалистов Роспатента, Торгово-промышленной палаты Воронежской области и представили свое заключение филолога из Воронежского госуниверситета с противоречивыми выводами. Мы представили заключение профессора филологии того же университета и, дополнительно, сотрудника Российской государственной академии интеллектуальной собственности.

 

ЗАКЛЮЧЕНИЕ
об оценке сходства используемого в гражданском обороте обозначения "кулинарная лавка Варвары"
и используемых в гражданском обороте обозначений / зарегистрированных товарных знаков "кулинарная лавка", "кулинарная лавка братьев Караваевых"

1. Основание для подготовки экспертного заключения.
Настоящее заключение подготовлено на основании запроса о подготовке письменного заключения специалиста об оценке сходства используемого в гражданском обороте обозначения «Кулинарная лавка Варвары» и используемых в гражданском обороте обозначений/зарегистрированных товарных знаков «кулинарная лавка», «кулинарная лавка братьев Караваевых».

2. Сведения об эксперте:
Апарина Татьяна Викторовна, патентный поверенный Российской Федерации № 1274, кандидат юридических наук. Преподает курс для кандидатов в патентные поверенные (подготовка к сдаче квалификационного экзамена в Роспатент) в Федеральном государственном бюджетном образовательном учреждении высшего образования «Российская государственная академия интеллектуальной собственности» (ФГБОУ ВО РГАИС). Стаж работы по специальности: 20 лет.

3. Методология экспертизы.
Для установления сходства обозначений использовались существующие на сегодняшний день инструменты оценки сходства товарных знаков, а также выработанные методические подходы и практика Патентного ведомства.
1. Первое из сравниваемых обозначений представляет собой сочетание слов "Кулинарная лавка Варвары", выполненных оригинальным шрифтом с использованием регистра (заглавных и строчных букв) согласно нормам русского языка - первая буква выполнена заглавной, имя начинается с заглавной буквы. Данное обозначение является лаконичным, состоит из слов из общеязыкового фонда, понятно среднему российскому потребителю по своему смысловому содержанию и может ассоциироваться с девушкой Варварой, торгующей кулинарными изделиями.
2. Серия обозначений, сравниваемых с первым, представляет собой набор используемых в гражданском обороте и зарегистрированных в качестве товарных знаков № 523882, 582160, 582161 сочетаний слов "кулинарная лавка", "кулинарная лавка братьев Караваевых", выполненных в единой стилистической манере, оригинальным шрифтом без использования регистра и с использованием регистра (заглавных и строчных букв), а также с изображением стилизованных мужчин или без них. Данные обозначения понятны среднему российскому потребителю и по своему смысловому содержанию могут ассоциироваться с братьями с вымышленным именем Караваевы, торгующих хлебобулочными изделиями, ввиду явной семантической направленности слова "Караваевых" (с большой степенью вероятности, будет восприниматься как производное от "каравай" - большой круглый хлеб). При написании сочетания слов не использована характерная для русского языка начальная заглавная буква. Фантазийное слово "Караваевых" выполнено с большой буквы, в связи с чем воспринимается как имя собственное (фамилия).
3. Обозначения "Кулинарная лавка Варвары" и "кулинарная лавка братьев Караваевых" имеют цельную семантику, обусловленную единством лексической взаимосвязи слов, составляющих обозначения, на основании их склонения - (лавка кого?) варварЫ, (лавка кого?) братьЕВ караваевыХ. Для сравнения - обозначения "кулинарная лавка ВарварА" и "кулинарная лавка Братья КараваевЫ" не имели бы подобной связи, то есть каждая из частей обозначений могла бы быть рассмотрена в отдельности.
4. В соответствии с п. 41, 42 Правил составления, подачи и рассмотрения документов, являющихся основанием для совершения юридически значимых действий по государственной регистрации товарных знаков, знаков обслуживания, коллективных знаков (утверждены приказом Минэкономразвития России от 20 июля 2015 года № 482) обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением (товарным знаком), если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия. Словесные обозначения сравниваются со словесными обозначениями и с комбинированными обозначениями, в композиции которых входят словесные элементы.
Сходство словесных обозначений оценивается по звуковым (фонетическим), графическим (визуальным) и смысловым (семантическим) признакам, а именно:
1) звуковое сходство определяется на основании следующих признаков: наличие близких и совпадающих звуков в сравниваемых обозначениях; близость звуков, составляющих обозначения; расположение близких звуков и звукосочетаний по отношению друг к другу; наличие совпадающих слогов и их расположение; число слогов в обозначениях; место совпадающих звукосочетаний в составе обозначений; близость состава гласных; близость состава согласных; характер совпадающих частей обозначений; вхождение одного обозначения в другое; ударение;
2) графическое сходство определяется на основании следующих признаков: общее зрительное впечатление; вид шрифта; графическое написание с учетом характера букв (например, печатные или письменные, заглавные или строчные); расположение букв по отношению друг к другу; алфавит, буквами которого написано слово; цвет или цветовое сочетание;
3) смысловое сходство определяется на основании следующих признаков: подобие заложенных в обозначениях понятий, идей (в частности, совпадение значения обозначений в разных языках); совпадение одного из элементов обозначений, на который падает логическое ударение и который имеет самостоятельное значение; противоположность заложенных в обозначениях понятий, идей.
Указанные признаки учитываются как каждый в отдельности, так и в различных сочетаниях.
В соответствии с п. 3, п. 4.2.4.2 Методических рекомендаций по проверке заявленных обозначений на тождество и сходство (утверждены приказом Роспатента от 31.12.09 № 197) обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением, если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия. Оценка сходства обозначений производится на основе общего впечатления. При этом формирование общего впечатления может происходить под воздействием любых особенностей обозначений, в том числе доминирующих словесных или графических элементов, их композиционного и цвето-графического решения и др.
В состав словесных обозначений могут входить как сильные, так и слабые элементы. Сильные элементы оригинальны, не носят описательного характера. К слабым элементам, в частности, относятся: неохраняемые обозначения (ЭКО, ИНФО, ПЛЮС, AUTO, SOFT, FORTE). При экспертизе словесных обозначений необходимо учитывать сходство именно сильных элементов.
Если словесное обозначение состоит из охраноспособных и неохраноспособных элементов (например, ПИЦЦА СЧАСТЬЯ, ФОРМУЛА ВИН), то при экспертизе учитывается тождество и сходство именно охраноспособных элементов (FASHION COLOURS - COLORS).
5. Согласно приведенным положениям нормативных документов, для оценки сходства обозначений, состоящих их нескольких слов целесообразно оценить, являются ли все слова в обозначении сильными или в их составе могут быть выделены сильные и слабые элементы.
Для определения сильных и слабых элементов в составе обозначений как специалистами, так и потребителями могут использоваться все доступные источники, среди которых словарно-справочные издания, общедоступные сведения, в частности, размещенные в сети Интернет, являющейся на сегодняшний день одним из одним из основных средств свободного распространения и получения научной, деловой, познавательной и развлекательной информации, а поэтому относящейся к электронным средствам распространения информации наряду с радио и телевидением. Нередко информация, содержащаяся в Интернет, обладает большей степенью новизны, чем в традиционных печатных изданиях.
Используемые в сравниваемых обозначениях слова "кулинарная лавка" в силу своего семантического значения могут восприниматься потребителями как видовое наименование предприятия, назначение услуг, иметь ассоциативную связь с видом товаров: кулинарный - прил. от кулинария - искусство приготовления пищи, лавка - заведение, торговое помещение, небольшой магазин.
Стоит отметить, что понятие "видовое наименование предприятия" носит абстрактный характер в отношении перечня товаров и услуг, для которого может использоваться обозначение или быть зарегистрирован товарный знак, поскольку вне зависимости от его размещения, потребитель будет воспринимать такое обозначение исключительно в качестве информационного указателя, вызывающего ассоциативность с определенным видом организации, а не в качестве маркировки товаров, то есть такое обозначение не способно выполнять основную функцию товарного знака - отличать товары и услуги одного производителя среди однородных товаров и услуг иных производителей.
Одновременно в рассматриваемом случае отнесение обозначения "кулинарная лавка" к категории "слабых" обозначений, имеющих крайне низкую дистинктивность, обусловлено тем набором товаров и услуг, для маркировки которых оно предназначено.
Одно и то же обозначение может в отношении одних товаров (услуг) быть признано описательным, в отношении других - ложным, в отношении третьих - фантазийным. 
Продукты питания с связи со словом "кулинарная" определяют безусловный вывод о взаимной характеристике данных слова и товаров. Лавка - для услуг торговли, изготовления блюд и заведений общественного питания.
В этой связи следует отметить, что на сегодняшний день услуги розничной продажи продуктов питания тесно связаны с услугами общественного питания, поскольку опция "еда на вынос" имеет широкое распространение и в большинстве заведений общественного питания можно приобрести товары собственного производства в розницу, что обуславливает очевидную взаимодополняемость данных видов услуг, их логическую взаимосвязь, общее место оказания, а также круг потребителей.
Также обозначение "кулинарная лавка" может быть признано слабым ввиду того факта, что носит описательный характер, что подтверждается, в частности, широким использованием различными независимыми лицами для маркировки идентичных по своей направленности видов услуг (розничная торговля продуктами питания, услуги точек общественного питания, изготовление продуктов питания). Среди подобных лиц могут быть приведены следующие:
1) Кулинарные лавки два кренделя (г. Москва, Ленинградский пр., д. 39, стр. 80, Орликов переулок, д. 5, пр. Андропова, д.18, корп. 5, ул. Трубная, д.17, стр. 1, ул. Льва Толстого, д. 16, Б. Дровяной переулок, д. 8, стр. 2) - это сеть современных кулинарий-кафе, где органично сочетаются концепции городского кафе, домашней кухни и кондитерской (см. http://2krendelya.ru).
2) Любое блюдо из нашей кулинарной лавки «СОЛЬ» (г.Тула, пр-т.Ленина, 35) вы можете взять с собой, когда собираетесь в гости, готовитесь к домашней вечеринке или планируете поездку с друзьями — формат take-away. Но если вы хотите душевно провести время в уютных стенах кафе... (см. http://lavkasol.ru).
3) Кулинарная лавка «Сметана» (Московская обл., МЕГА Белая дача, Люберецкий р-н, г. Котельники, 1-й Покровский пр-д, д. 5, (14-й км МКАД), Москва, ТРЦ «Avenue Southwest» (просп. Вернадского, 68А)) — это кафе с настоящей и здоровой едой, которую мы готовим по собственным оригинальным рецептам (см. http://smetana.cafe).
4) Мы — Кулинарная лавка "Тыква" (г. Балашиха, ул. Свердлова, 41) (см. http://tykwa-food.ru).
5) Кулинарная лавка «Время есть» (ул. Красная Пресня, 6/2, стр. 1, ул. Тверская, 30/2, стр. 1) - это кафе, кафетерий, продуктовый магазин (см. https://www.facebook.com/2015kylinarnajalavka/).
6) Добро пожаловать в нашу кулинарную лавку "Лакомство" (Ростов-на-Дону, улица 45-я Линия, 11) (см. http://lakomstva.org).
7) Кулинарные Лавки Петра Булкина (г.Самара, улица Лукачева 6, ул. Фрунзе 92, Молодогвардейская улица, 223) (см. http://pbulkin.ru).
8) На Черемушкинском рынке открылась грузинская кулинарная лавка «Оджахури» от Guliani Group (г.Москва, ул. Вавилова, 64) (см. http://www.ojakhuri.ru/, http://www.the-village.ru/village/food/new-place/253765-odjahuri).
При исследовании практики Патентного ведомства при рассмотрении подобных вопросов были выявлены следующие товарные знаки:
1) Кулинарная лавка Ёжикоff и ко, свидетельство № 593813, зарегистрировано для товаров и услуг 29, 35, 40, 43 классов Международной классификации товаров и услуг (далее - МКТУ), неохраняемые элементы товарного знака: Слова "Кулинарная лавка".
2) Вкусомания кулинарная лавка, свидетельство № 559831 зарегистрировано для товаров и услуг 30, 43 классов МКТУ, неохраняемые элементы товарного знака: Слова "кулинарная лавка".
3) Кулинарности кулинарная лавка, свидетельство № 624290 зарегистрировано для товаров и услуг 29, 35, 43 классов МКТУ, неохраняемые элементы товарного знака: Слова "кулинарная лавка".
Учитывая однозначно трактуемое семантическое значение словосочетания "кулинарная лавка", подтвержденное словарными источниками, его широкое использование различными производителями, наличие нескольких регистраций товарных знаков на имя разных лиц в отношении однородных товаров и услуг с исключением из правовой охраны такого сочетания слов, можно уверенно говорить о "размытии" товарного знака, утрате различительной способности, невозможности выступать в качестве обозначения, индивидуализирующего товары и услуги конкретного производителя.
6. Несмотря на отсутствие норм об учете прецедентов регистрации тех или иных знаков в Государственном реестре товарных знаков при оценке сходства обозначений, обобщение и учет практики Патентного ведомства по схожим по своему смыслу и содержанию делам не может не учитываться, что ставило бы в неравные условия заявителей и могло бы способствовать субъективному рассмотрению обозначений.
На сегодняшний день существуют следующие товарные знаки.
1) Хлебная лавка, свидетельство № 630007 зарегистрировано для товаров 30 класса МКТУ, неохраняемые элементы товарного знака: Слова "Хлебная лавка".
2) Пивная лавка РАКОBAR, свидетельство № 621284 зарегистрировано для товаров и услуг 32, 35 классов МКТУ, неохраняемые элементы товарного знака: Слова "Пивная лавка".
3) Мясная лавка, свидетельство № 607171 зарегистрировано для товаров и услуг 29, 35 классов МКТУ, неохраняемые элементы товарного знака: Слова "Мясная лавка".
Как видно из приведенных примеров, обозначениям, по смыслу подобным сравниваемым, Федеральной службой по интеллектуальной собственности не предоставляется правовая охрана, а производителям исключительное право, поскольку у любого лица может возникнуть необходимость использовать в хозяйственном обороте обозначения, которые описывают товар (услугу).
Также стоит отметить, что для Патентного ведомства обычным является использование так называемой "молчаливой дискламации" - прием экспертизы, при котором очевидно неохраноспособный элемент в сочетании с сильным охраняемым элементом оставлен в охране ввиду целостной смысловой связи таких элементов и, как следствие, их совокупной охраны, без предоставления отдельной охраны не обладающему различительной способностью элементу. Примером таких регистраций могут быть следующие товарные знаки: "Стар Банк" без исключения из правовой охраны словесного элементы "банк", объемное обозначение в виде бутылки с оригинальной этикеткой "Beluga" без исключения из правовой охраны формы бутылки, "Infiniti G35h" без исключения из охраны буквенно-цифрового элемента "G35h", "НА Банк" без исключения слова "банк", "Горячий магазин" без исключения слова "магазин", "Удивительный ресторан" без исключения слова "ресторан" и многие другие.
7. В соответствии с п. 9.34 Введения в интеллектуальную собственность, являющегося фундаментальным трудом Всемирной организации интеллектуальной собственности, дистинктивность обозначения не является безусловным и неизменным фактором. В зависимости от шагов, предпринимаемых пользователем обозначения или третьими лицами, оно может быть приобретено, приумножено или даже потеряно.
Несмотря на осуществленную Патентным ведомством регистрацию товарных знаков № 582161, 582160 "кулинарная лавка", вывод о различительной способности данных обозначений на настоящий момент не является однозначным, поскольку на дату регистрации такое обозначение могло иметь некую дистинктивность или приобретенную вторичную различительную способность (в результате предоставления дополнительных материалов, которые могли послужить для экспертизы основой для принятия положительного решения), однако ввиду предпринятых третьими лицами шагов произошло размытие товарного знака и утрата различительной функции.
То есть при оценке обозначения "кулинарная лавка", не сопровождаемого иными словесными или изобразительными элементами, потребитель будет воспринимать данное обозначение в качестве характеризующего товары и услуги. При использовании с дополнительными оригинальными словесными или изобразительными элементами внимание потребителя будет акцентироваться именно на данных элементах.
8. В соответствии с п. 9.165, п. 9.176 Введения в интеллектуальную собственность товарный знак (обозначение) является сходным до степени смешения с предшествующим знаком, если он используется для однородных товаров (услуг) и так похож на предшествующий знак, что есть вероятность введения потребителя в заблуждение относительно происхождения товаров (услуг).
То есть основным критерием выступает не наличие или отсутствие одинаковых звуков, слов, элементов в сравниваемых знаках, а возможность их реального смешения на рынке и путаницы среди потребителей.
Знаки могут являться похожими или состоять из одинаковых слов или оборотов речи, при этом в силу присущих им особенностей, будь то графика, фонетика или семантика, не являться сходными до степени смешения, то есть при одновременном использовании разными производителями на рынке это не приведет к смешению их потребителями, поскольку, хоть и предполагая похожесть знаков, потребитель будет понимать различный источник происхождения тех или иных товаров или услуг в силу имеющихся у них различий.
Именно такой подход должен выступать в качестве основополагающего при соотнесении обозначений для целей оценки их сходства.
При сравнении товарных знаков, имеющих общий элемент, следует также установить, существуют ли в реестре и используются ли разными владельцами другие товарные знаки, имеющие тот же самый общий элемент. Если да, тогда потребитель привыкнет к использованию этого элемента разными владельцами и больше не будет обращать особое внимание на него как на дистинктивный элемент знака.
Очевидно, что данное правило применимо в рассматриваемом случае.
9. В соответствии с критериями установления сходства, нашедшими свое отражение в вышеназванных Правилах по товарным знакам и Методических рекомендациях, при установлении сходства обозначений основным критерием является ассоциативность знаков друг с другом, а также общее зрительное впечатление. Дополнительно оцениваются такие критерии, как фонетическое (звуковое) сходство, графическое (визуальное) сходство, семантическое (смысловое) сходство.




 

Сравниваемые обозначения не ассоциируются в целом, поскольку представляют собой цельные сочетания слов, объединенные лексической связью, вызывают различные образы.
При восприятии сравниваемых обозначений внимание потребителя будет акцентироваться на отличительных (сильных) элементах обозначений, к которым относятся графические изображения, слова "Варвары", "братьев Караваевых", в данном случае имеющие смысловое доминирование.
Словесная часть первого из обозначений "Кулинарная лавка Варвары" состоит из трех слов.
Сравниваемые товарные знаки (обозначения) состоят из двух - "кулинарная лавка", и четырех - "кулинарная лавка братьев Караваевых", слов.
Сравниваемые обозначения имеют тождественные звуки "кулинарная лавка", при этом существенно отличаются по числу слогов, звуков, набору гласных и согласных в связи с включением дополнительных словесных элементов. За счет характера совпадающих и отличных частей обозначений можно сделать вывод об отсутствии звукового сходства обозначений "Кулинарная лавка Варвары", "кулинарная лавка", "кулинарная лавка братьев Караваевых".
Отсутствие графического сходства обусловлено различным зрительным впечатлением, внешними формой и контуром, использованным цветовым решением.
Отличие в смысловом наполнении является очевидным, было проанализировано выше и сводится к восприятию сравниваемых обозначений в целом ввиду наличия однозначной лексико-семантической целостности, без возможности дробления обозначений на составляющие части, что привело бы к искажению заложенного семантического значения.
То есть в сравниваемых обозначениях заложены различные идеи, совпадающие части (кулинарная лавка) не являются логически доминирующими, то есть на них не падает логическое ударение. Одновременно следует отметить изложенные в Методических рекомендациях по проверке заявленных обозначений на тождество и сходство положения о том, что совпадение одного из элементов обозначений, на который падает логическое ударение и который имеет самостоятельное значение, может обуславливать сходство знаков, за исключением ситуации, в которой смысловое значение названного элемента меняется благодаря сочетанию с другими словесными элементами (например, ДУША - СЛАВЯНСКАЯ ДУША). Указанный пример имеет непосредственное отношение к рассматриваемой ситуации, поскольку смысловое значение обозначений "Кулинарная лавка Варвары", "кулинарная лавка", "кулинарная лавка братьев Караваевых" признано различным именно ввиду сочетания различных элементов (с различными элементами), что привело к изменению смыслового значения каждого из слов в отдельности.
Известное российскому потребителю женское имя Варвара никоим образом не ассоциируется с братьями с вымышленной фамилией "Караваевы".
Таким образом, проведенный анализ установил отсутствие сходства по всем известным критериям, что свидетельствует о невозможности смешения товаров (услуг) и производителей на рынке.
Вывод.
Сравниваемые обозначения "Кулинарная лавка Варвары", "кулинарная лавка", "кулинарная лавка братьев Караваевых" не могут быть спутаны потребителем ввиду отсутствия общих ассоциаций и образов, различного фонетического восприятия, разного зрительного впечатления, у потребителя не может сложиться представление о происхождении товаров и услуг, маркируемых сравниваемыми обозначениями, из одного источника, то есть от одного производителя (лица, оказывающего услуги).
Учитывая изложенное, сравниваемые обозначения не являются сходными до степени смешения.

Патентный поверенный Российской Федерации № 1274,
кандидат юридических наук Апарина Т. В.
22.10.17 г.

 

 

 

Комментарий лингвиста, специалиста патентного бюро Василенко и партнёров.

12. 8 ноября 2017 года было сделано заключение, что лавка Варвары не нарушает законодательства.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

13. 17 ноября 2017 года было вынесено окончательное решение в пользу кулинарной лавки Варвары.